专题 | 公证视角下的意定监护如何守护 心智障碍者家庭

近年来，精神受障者亲属的财产信托、遗嘱、监护及意定监护这几个议题备受精神受障者、家属，以及残联等相关部门关注，相关政策的出台也指日可待。

深精协注册认证公众号5月的专题定为“心智障碍者及其家庭的信托、遗嘱、监护及意定监护”。

我们将邀请服务机构、家长组织、受障者及亲属、及专业人士，以服务提供者、服务使用者以及专业人士的角度，分享相关需求、经验、动向、专业知识。

【本文要点】

一、信托

二、遗嘱

三、监护及意定监护

（一）法定监护

（二）一定监护

四、案例：一个30岁障碍者母亲的困局

五、公证处权益保障提示

六、相关政策建议

《公证视角下的意定监护如何守护心智障碍者家庭》

   作者：陈婷婷   

深圳市宝安公证处家事法律服务中心团队成员 

深圳大学法学硕士

  审核：郑晓莉   

深圳市宝安公证处家事法律服务中心主任

“每一个心智障碍者都是折翼的天使，而我们希望我们可以成为他们的翅膀，在属于他们的那一片天空里守护着。爱是世间所有苦难的一剂良药，希望我们的努力可以让心智障碍者家庭感受到爱的温暖，让心智障碍者家庭不再感到无助。我们希望意定监护是透过厚厚的云层钻进心智障碍者家庭的一束光，指引他们前行，让他们的生活少点无奈，多点希望。”

         ———深圳市宝安公证处家事法律服务中心团队

近年来，精神受障者亲属的财产信托、遗嘱、监护及意定监护这几个议题备受精神受障者、家属，以及残联等相关部门关注，深圳市宝安公证处家事法律服务中心应深圳市精神残疾人及亲友协会的邀请，整理相关知识并从公证角度提供专业意见，希望普及给众多的有需要家庭，让公证法律服务惠及千千万万的心智障碍者家庭。

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一、信托

信托的含义：信托是一种特殊的财产管理制度和法律行为。信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的进行管理或者处分的行为。剖析信托的内部结构和法律关系，可以概括为“一物、两权、三人”。

“一物”是指信托的标的物，也就是信托的资产。信托一旦成立，信托资产将独立于委托人，同时也独立于受托人和受益人的固有资产。

“两权”是指受托人和受益人对信托资产享有的所有权。受托人对信托资产享有的是占有、使用和处分的权利，而受益人对信托资产享有的是收益的权利。

“三人”是指信托关系中的委托人、受托人和受益人。信托制度源自英美国家，但目前在中国的法律土壤中没有得到很好的培育，很多地方有待发展和完善。

目前遗嘱信托有可操作的空间，在实践中公证处作为遗嘱信托的执行人和监察人，负责遗嘱的执行事务和监督受托人对信托财产的管理和处分。

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二、遗嘱

遗嘱是指遗嘱人生前在法律允许的范围内，按照法律规定的方式对其遗产或其他事务所作的个人处分，并于遗嘱人死亡时发生效力的法律行为。目前法律规定的遗嘱形式有五种，分别是公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱。

公证遗嘱是指公民生前对自己的财产作出安排，并经公证机关公证，于公民死亡时发生法律效力的遗嘱形式。目前来讲，公证遗嘱的效力最高，即便民法典出台后最高效力或被取消，但因公证处办理遗嘱几十年的树立的公信力及公证处具备一定公权力属性的衡平机构特点，公证遗嘱仍然会成为老百姓优先选择的形式，最大程度保障日后遗嘱的效力并降低举证成本。

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三、监护及意定监护

监护，是指对无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法民事权益，进行监督和保护的法律制度。监护可以分为法定监护和意定监护两大类。

1（一）法定监护

法定监护是指基于血缘关系、婚姻关系、收养关系、权力机关的指定而形成的监护关系。2017年10月1日施行的《中华人民共和国民法总则》对法定监护相关的第27条、28条规定需要向家长普及，特别是法律对监护人的顺序有所指定，希望家长根据自己家庭的实际情况，如果法定监护的顺序并不符合家长内心的愿望，希望尽早通过意定监护指定理想的监护人：

第二十七条 父母是未成年子女的监护人。

未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人:

(一)祖父母、外祖父母;

(二)兄、姐;

(三)其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。

第二十八条 无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人:

(一)配偶;

(二)父母、子女;

(三)其他近亲属;

(四)其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。

2（二）意定监护

1、广义的意定监护是指具有监护资格的人为他人（成年人或未成年人）作出的监护权的安排，包括协议监护（《民法总则》第30条）、委托监护（《民法总则》第36条）、遗嘱监护（《民法总则》第29条）。

（1）协议监护：具有监护资格的人之间通过缔约行为选定监护人，确定监护职责之履行的监护， 属于法定监护下的意定监护。      

（2）委托监护：具有监护资格的人通过委托合同设立监护，可以是全权委任，也可以是分委任。

（3）遗嘱监护：被监护人的父母以遗嘱方式选定监护人的监护，用于父母去世后的未成年人和成年智障子女权益维护。

 2、狭义的意定监护是指成年人为自己预先指定监护人，待自己日后失能失智的时候由监护人履行监护职责的情形（《民法总则》第33条）。

 3、未来监护人对未来被监护人的职责范围：照顾管理日常生活、在生病期间的医疗安排和健康保护、管理和保护财产、进行其他民事活动、进行非讼和诉讼活动及不违反法律法规和意定监护协议的限制性条款前提下的其他监护职责。

 4、可设定监督人：个人或组织担任；对监护人的监护事务进行监督；向法院提起撤销监护人资格。

 5、意定监护对于心智障碍家庭的意义，如何保障心智障碍家庭的未来：

（1）意义：意定监护的规定让每一位成年人都有选择自己未来监护人的权力，相比较法定监护的完全替代决定、剥夺自我权力具备了历史性的进步意义，意定监护是协助决定、尊重自我权的制度。

（2）如何保障：对于心智障碍者家庭的父母，如有幸找到信任且可靠的监护人人选（个人或是社会组织），父母首先可以考虑通过办理意定监护，为自己选任未来监护人，赋予其监护人资格，帮助自己日后的生活起居和医疗救治等事务，其次通过设立委托监护、遗嘱监护，为自己的心智障碍子女（包括未成年或成年心智障碍子女）选任未来监护人，代替自己的角色照顾心智障碍子女的生活起居、医疗救治和教育培养，同时，可以在监护协议中设立监护监督人（并不是必须），监督监护人履行监护职责的情况。对于财产的监管，公证处的提存账户可以发挥重要作用，把现金提存在公证处提存账户，由公证处监督使用，父母通过资金监管协议公证、遗嘱信托等综合公证法律工具组合，解决日后自己养老和子女生活的经济保障问题。  

综上，心智障碍子女家庭需要的意定监护方案：

意定监护（父母为自己）+委托监护（父母在世但无法行使监护时为子女）+遗嘱监护（父母去世后为子女）

案例

一名30岁障碍者母亲的困局

我们可以来假设一个这样的案例：小A是一名心智障碍者，小A已经年过三十生活仍然无法自理，平时由其单亲母亲B一人照顾。B有一位好朋友兼邻居C,C的年龄比B要小20岁，B与C的友情非常深厚，二十多年邻居，平日C对小A及B照顾有加，C与小A的感情良好。小A的母亲已经年过六旬，渐渐感到身体大不如前。

小A的母亲面临着这样的困局：

一、自己日渐衰老，如果以后自己生病了不能辨认自己行为的时候谁来照顾自己？

二、另外在自己失能失智的时候或自己去世后谁来照顾孩子？

三、还有自己名下的财产在自己失能失智后或去世后将由谁来管理和如何管理才能保障自己和孩子的利益？

针对第一个问题，小A的母亲B可以找一个信任的人或社会组织，到公证处办理意定监护协议公证，假如邻居C愿意担任小A母亲B未来的监护人，在B日后失能失智的时候履行照管B的日常生活、保护B的健康、管理和保护B的财产等监护人职责的，那么B可以和邻居C在公证处办理意定监护协议公证，解决自己失能失智后的照料问题。

面对第二个问题，首先针对小A的母亲B失能失智的情况预设监护，那么小A的母亲B可以将自己的监护权委托给第三人，例如将监护权委托给她信任并且对她们一家十分照顾的邻居C，通过在公证处办理委托监护协议公证，在小A母亲未来没有监护能力，不能履行对小A的监护职责的时候，将对小A的监护权委托给邻居C，由邻居C代为履行监护职责。其次针对小A的母亲B突然去世的情况预设监护，那么小A的母亲B通过遗嘱监护公证的形式，在自己身故后，选定邻居C作为小A的监护人, 代为履行监护职责。

面对第三个问题的解决在不同的案例下有不同的解决方案，在选择订立意定监护协议和委托/遗嘱监护协议的方案下，邻居C要妥善管理小A母亲的财产，如果邻居C要处分小A母亲的财产，必须要同时具备下列要件：

（1）为了被监护人的利益；

（2）处分行为需经过公证；

（3）处分所得的款项需办理公证提存，例如将出售小A母亲名下的房产的价款在公证处办理提存。在选定遗嘱监护的方案时，小A母亲可以在办理遗嘱监护、遗嘱信托公证的同时办理一份出售名下房产的公证委托书保管在公证处，待自己去世后委托受托人（即遗嘱监护人）将自己名下的房产出售，出售房产的款项的受益人是自己的孩子小A，出售房产的款项在公证处提存。

以上仅是供家长选择的财产监管、保障财产用于子女的其中一种选择。未来无论是通过保险信托、民事信托，都需要与意定监护结合使用。

公证处权益保障提示：将意定监护置于公证机关的监督之下，让公证机关监督受托人、守护心智障碍者及心智障碍者家属的余生。

相关政策建议：意定监护制度为心智障碍子女家庭生活保障提供了法律上的保障，但是对于监护人的缺失，仍然亟需政府及社会的关注与解决，孵化培育社会监护组织（目前上海正在筹备中的中国第一家社会监护组织正在报审批），需要政府资金的支持及政策的支持！心智障碍家庭父母的财产如何保障能用在心智障碍子女身上，有关的监管除了公证处提供的提存监管之外，是否社会有关组织也能努力开辟更多的产品给家长更多的选择！

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END