法学家带你读懂与障碍人士相关的新《民法总则》（草案）

张万洪  大米和小米  

大米说｜带你意识到法律的重要

这次的民法修改中有太多法律条文与心智障碍群体密切相关。

自7月6日民法总则（草案）在网上公布向社会征集意见以来，《大米和小米》就一直在思考如何把民法修改中与心智障碍群体息息相关的法条如：监护权等呈现在大家面前。在思考的过程中，《大米和小米》推出了《通往完善监护制度的道路 / 监护制度，存还是废？/ 成人监护，谁才是最靠谱的监督者？》等文章，希望能对广大的心智障碍群体有一些帮助。

在这次《民法总则（草案）》的修改中，对心智障碍群体来说，第二十一条所做出的改变，与他们的切身权利尤为相关：

第二十一条：不能完全辨认自己行为的成年人，为限制民事行为能力人，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为；实施其他民事法律行为由其法定代理人代理，或者征得其法定代理人的同意。

第二十一条也体现了法律对心智障碍群体的进步，这些进步和改变意味着什么？《大米和小米》请来了武汉大学张万洪教授为大家解读。在解读过程中，武汉东湖社会发展研究院首席研究员高薇也有贡献。

先认可残障者是社会平等中的一员

文｜张万洪

武汉大学法学院副教授，兼任武汉大学人权研究院（国家人权教育与培训基地）副院长，武汉大学公益与发展法律研究中心主任，曾作为专家小组成员，参与我国首个《国家人权行动计划》的起草工作。

个人的民事法律行为是指个人通过实施行为，追求某种法律效果。在民事上，这种效果包括设立、变更和终止民事法律关系。

例如：个人到商店购物的法律效果是通过设立和履行买卖合同，设立基于财产的民事法律关系——在这个关系中，购买者有获得商品的权利，同时要履行支付价款的义务。

人们从事民事活动的一个重要原则是自愿，即可以按照自己的意思达成法律效果。

为了维护社会秩序和人们的合法权益，法律规定，民事法律行为有效的条件之一是行为人具有相应的民事行为能力，即行为人可以按照自己的意思独立从事民事活动，行使相关权利并承担相应义务。

民法总则（草案）里规定：不能辨认自己行为的成年人，不具有民事行为能力——这意味着法律认为不能辨认自己行为的成年人没有能力按照自己的意思追求某种法律效果，行使权利以及承担义务，所以其民事法律行为无效。

在第二十一条中：“不能完全辨认自己行为的成年人，为限制民事行为能力人”——就是说他们的民事法律行为并不总是有效的，而是分为几种情况：

✔ 限制民事行为能力人从事的“纯获利益的民事法律行为（如接受赠与）或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为”是有效的。

✔ 其他的民事法律行为，行为人需要由法定代理人代理，或征得法定代理人同意或追认才有效。

现实生活中，心智障碍群体有可能引起心智状况而被认定为无民事行为能力或限制民事行为能力人，从而需要法定代理人的代理，使其可以参与民事活动。

除了二十一条

还有这些条例与你切身相关

结合当前现实，与心智障碍群体特别相关的是那些规制心智障碍者实施民事法律行为的条款。如：

✔ 草案第二十条、二十一条规定了哪些人的民事行为能力受到限制；

✔ 前面提到民事行为能力受限者需要法定代理人代理，草案第二十二条遂指出其法定代理人为其监护人；

✔ 第二十三条则规定了哪些人可以向法院申请认定个人为无民事行为或限制民事行为能力人。

法律的进步

1、将“精神病人”从条文中删除

与之前相比，草案的一个明显变化是将“精神病人”从条文中删除，不再延续长期以来的将“精神病人”等同于不能辨认自己行为这样的误解和污名。

2、提升了被监护人的自主性

另一个变化是对监护的部分做出较大调整，包括规定监护人可以协议确定，并“尊重被监护人的意愿”；还规定了选任监护制度，即“具有完全民事行为能力的成年人，可以与近亲属、其他愿意承担监护责任的个人或者有关组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，承担监护责任”；

并且，“成年人的监护人履行监护职责，应当最大程度地尊重被监护人的意愿，保障并协助被监护人独立实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为”，这一定程度上提升了被监护人的自主性。

如何确保避免对心智障碍者进行权利限制？

从保障心智障碍者权利的角度来说，法律实施的关键是如何确保避免以“保护”之名对心智障碍者进行权利限制。

目前，认定个人民事行为能力仍然是基于“不能辨认自己行为”的标准，谁可以如何进行这种评估？

虽然监护人的权限以“为被监护人的利益”为前提，但谁来监督监护人是否尽到了监护职责？

谁来确定监护人是否是以大成的利益作为出发点？

如果出现了监护人侵犯被监护人权利的情况，谁可以要求监护人承担责任？

草案中规定了可以向法院申请撤销监护人资格的有关人员和组织，但由于缺乏监督机制和社会支持系统，实践中难以实现对被监护人的权利保护和救济。

成人监护制度需要被废除吗？

联合国《残疾人权利公约》第12条被认为是整个《公约》的核心条款，因为它一定程度上颠覆了以往对待残障者的范式。

在法律面前获得平等承认

✔  缔约国重申残疾人享有在法律面前的人格在任何地方均获得承认的权利。

✔  缔约国应当确认残疾人在生活的各方面在与其他人平等的基础上享有法律权利能力。

✔  缔约国应当采取适当措施，便利残疾人获得他们在行使其法律权利能力时可能需要的协助。

✔  缔约国应当确保，与行使法律权利能力有关的一切措施，均依照国际人权法提供适当和有效的防止滥用保障。这些保障应当确保与行使法律权利能力有关的措施尊重本人的权利、意愿和选择，无利益冲突和不当影响，适应本人情况，适用时间尽可能短，并定期由一个有资格、独立、公正的当局或司法机构复核。提供的保障应当与这些措施影响个人权益的程度相称。

✔  在符合本条的规定的情况下，缔约国应当采取一切适当和有效的措施，确保残疾人享有平等权利拥有或继承财产，掌管自己的财务，有平等机会获得银行贷款、抵押贷款和其他形式的金融信贷，并应当确保残疾人的财产不被任意剥夺。

这一条款强调残障者具有与他人平等的法律人格并平等享有法律能力，包括法律权利能力和法律行为能力，禁止缔约国通过宣告无法律能力，使一个人完全失去独立作出法律决定的能力。

因此，缔约国应为个人行使法律能力提供所需支援，这被概括为“支持性决策”。

《公约》认为，实现支持性决策的一项重要措施是取消目前各缔约国的成年人监护制度，因为成年人监护制度本质上是一种“替代性决策”机制，与《公约》精神背道而驰。

取消成年人监护制度并非对残障者不管不顾，而是在尊重其自主的基础上为其提供作出决策的各种支持，如使用对特定残障者有效的沟通方式（如手语、图画等）向其提供信息，使他们可以在充分了解相关信息的基础上作出符合自己心意的决定。

从这个角度来看，我国的《民法总则》草案仍然倾向保留成年人监护制度。

认可残障者是社会中平等的一员

但当前一个困境是：一方面监护人承担了极重的监护责任，同时缺乏监督又导致可能出现监护人侵犯被监护人权利的情况。

这两方面的原因都来自于社会支持的缺乏，残联、民政固然可以承担监护责任，但家长支持中心有良好的社群基础，也更具专业经验，是一个很好的选择，对于保护被监护人的权利有重要作用。

如之前西安交大李老师的儿子王大成，在他几乎无法沟通和获知其想法的情况下，我们可能很难确保其自主意愿的表达，但至少可以从反思目前监护人的权限和责任承担范围、建立监护监督制度和更加广泛的社会支持开始。最终还是回到如何看待残障者的问题。

只有首先认可残障者是社会中平等的一员，才能在制度设计上从权利视角出发，并探索出有效的实施策略。

目前，我国法律对于监护人还是一种概括授权，没有限制监护权限，也缺乏相应的监督和有效的权利救济机制，导致很多时候心智障碍者只能被动承受。

完全取消成人监护制度在我国可能无法马上实现，但目标是建立一套承认残障者——特别是心智障碍者——有权自行作出决定，且其自主性、意愿和喜好得到尊重的协助决策措施。