李辰阳：公证与社会监护

李辰阳 上海公证员 意定监护司法领域早期参与者

非常高兴见到新老朋友！大家上午好！有一句话要分享，时间会解决我们所有的问题。为什么呢？在座有些家长比较焦虑，在我的工作实践中焦虑的家长是非常多的，有对高龄家长2015年找我咨询，但是那个时候还没有社会监护组织，又没有其他合适的监护人选，公证做不成。问我怎么办，我说我也没办法，时间会消化一切。2020年上海尽善社会监护服务中心（以下简称尽善）成立，这对老人的难题有了突破口，经过几年的观察，老人下定决心委托“尽善”担任两代人的监护人，约好这个月签约公证。只要你坚持，就有结果。

我们今天的题目是“第一届成年人社会监护”，我盼望这一天已经很久了，我知道这一天会来到，今天果然来到了。但是星星之火可以燎原，未来就不是这样的会场，可能是很大的会场，也不是只有几家社会监护组织，未来是一个行业，民政部门会制订行业的标准，队伍太庞大了，要规范，这一天肯定会来到。

从公证角度来讲意定监护类公证中的社会监护

今天分享的是从公证角度来讲意定监护类公证中的社会监护，我希望未来有民政部门来讲指定监护中社会监护的应用，未来有法官来讲司法审判中社会监护的应用。公证部门办的意定监护类公证，包含为自己和为他人指定监护人，一种是家长本人为自己选定未来的监护人，一种是家长为子女指定监护人的决定，统统称之为意定监护类公证。

今天的主题是社会监护，社会监护是《民法典》监护立法的一个重要组成部分。由非近亲属以外的个人或者组织担任监护人，而构建起来的监护法律关系，统统称为社会监护。不光针对成年人，也针对未成年人。《民法典》第29条，子女的父母作为监护人可以通过遗嘱指定监护人，它并没有说一定要指定近亲属作为监护人，非亲属个人和组织都可以担任监护人。

公证机关始终处于司法实践的前列，在意定监护制度实施中，目前公证行业是在孤军奋战。我们抽取了从2017年到2021年的531件意定监护公证案件，这是真实存在的数据，可以供学者研究、政府部门作政策指导的依据。当然这并不是全部的数据。这个样本当中有一个特殊的群体，在其他的国家和地区没有，而在中国比较独特，或者一定时期内会存在的，就是失独的父母，有23人。有无子女因素可能是当事人选择意定监护的重要原因，有子女需要指定，因为子女不孝顺，没有子女更加要指定。有子女委托人当中最终不选择子女作为未来监护人，多数是子女在国外或者和子女感情不和的情况。有子女而子女远行，不能实现中国乡土文化养儿防老的天伦之乐，所以选择了非近亲。选择子女的为42%，不选择子女的是58%，我相信这个数据未来会一大一小，大的就是非子女的会逐渐的增多，也就是监护的社会化趋势。

来看一下受托人和委托人的关系，选择那些非近亲属的是什么人？陌生人之间有没有爱？有没有感情？怎么彼此联系在一起？这些孤立无助的老年人或者中年人是求助于哪些人？每一个结对在一起的意定监护的双方都有一个故事，都足以拍一部影视剧或新闻报道。样本当中反应出选择非近亲属作为受托人的比例，高于选择近亲属的情况。先看一下放在最下端的同性朋友，同性朋友大家不用老想着年轻人，中国文化当中有两个词汇，闺蜜，哥们。闺蜜、哥们是长期的友谊，是共同奋斗过的战友，老了，你有困难，我来帮助你。城市中，因为户籍政策、人口流动，选择离开自己的乡土，到了一个陌生的城市，我选择我的朋友和同事作为监护人，就是非近亲属自然人，这个统计里面写的很详细。为什么做意定监护？通过构建一个法律身份关系去处理社会事务，家庭内部的洗衣、做饭、照顾不需要，所以意定监护是处理对外关系的。中国特有的遗赠扶养协议，是处理对内关系以及死亡后的财产归属问题，但是扶养人在社会上得不到身份认可，比如护工作为老人照料人，帮助老人去银行取钱不知道密码，老人不到场情况下，从金融机构维护金融秩序角度是不会给护工领取老人的钱款。意定监护是通过构建一种法律身份关系，让公共秩序有序。

现在人口结构高龄化、少子化、家庭小型化，以前有侄、甥、婶、叔、伯，未来几十年之后，这种称谓可能慢慢在中国社会中的一些地区消失。因为孤家寡人一个，因此要求助于社会，所以社会监护是对于法定监护、对家庭监护的一种重要补充。社会监护人，从我们办理的案例当中有两大主体，个人和自然人。有些会选择远方的甥侄等远亲作为监护人。中国有句话叫远亲不如近邻，它说的就是社会亲。有报道说是替代式兄弟姐妹、替代式子女，好像用的是日本的一种语言，日本的社会监护组织叫代亲属组织，你如果没有子女，我代表你子女处理你的事务，所以是替代亲或社会亲。

我们希望社会监护向职业化发展

律师最适合，在日本二十年前监护制度发展历史，已经验证律师是合适的专业监护人。其次在中国大量存在的社工、养老顾问，未来如果有职业认证、考试、培训、登记，可以成为一个社会监护人的群体。日本有市民监护人，因为日本的超老龄化太严重了，日本的律师都不够用了，才发展出了市民监护人。中国刚开始先从律师开始比较好。

第二是社会监护组织，组织名称后缀有“社会监护服务”这样的名称，业务范围当中有监护服务，监护监督。最近刚成立的安徽金寨社会监护组织业务范围增加了捐赠服务、遗产管理，紧跟《民法典》，从生到死，从名称到业务范围都是高度的专一。目前全国只有六家，在中国这么大和人口众多的地区，60、600、6000都不嫌多，这也是未来的发展方向。

新成立一家社会监护组织挺难的，但是在既有的社会组织中进行业务转型我觉得是可行的，只要在业务范围当中增加一个内容，就是监护服务就可以了。在宁波有一家孤独症关怀组织就增加了这样的业务范围，从转型而言是比较方便的。“为老服务组织”，像赵老师一样以前是做研究的，从研究转为实践，增加业务范围。不过不增加也没关系，立法上也没有限制，像日本的社会监护组织是多种多样，动用一切有益的社会力量去解决社会急需的问题和群体。

第三是公法组织，包括民政部门、居委会、村委会、残联、妇联、工会，可以统称为公法组织，这个组织的成立是依法成立，根据法律的授权行使公共的职权。很多国外学者不太懂中国的居委会、村委会怎么可以指定监护人，在国外这是法庭的权利，在中国，居委会、村委会是立法授权组织，立法授予它有权利指定监护人，这是中国的特色。

像刚才王竹青教授讲的，亲属的监护安全性比较高，具有普遍性。但是社会监护因为是陌生人，或是社会专业组织对非近亲属提供监护服务，监护监督是非常重要。在既有的公证实践当中，一种叫个人的监督，也是一种意定的监督，就是自己找监督人，这种监护的好处是直接监督，因为监督人是你自己找的，是一种预防性的措施，而且绝大多数是免费的。个人监督人在公证实践中，近亲属居多，第二个是远亲，第三种人是目前我们在着力发展的年轻律师，为什么是年轻律师？因为年纪大的律师体力、精神吃不消，最关键是寿命，这是年轻律师的职业蓝海，年轻就是资本。

在中国特有的基层群众工作人员，也就是社工、居委会干部，在你社区当中，你让他做监护人他觉得挺难的，做监督人却比较合适，所以公证案例中有很多居委会工作人员作为监督人。组织监督人，也是目前我们在开展的“双社会监护组织”，找“尽善”作为老人监护人，谁监督它们呢？找一家基金会、另外一家公法组织，比如居委会、村委会，找妇联、残联作监督人，或者找一家律师事务所作监督人都可以的，我们叫双社会监护组织，这是“双重保险”。为什么？有很多老人说“尽善”倒闭了怎么办？没关系，还有一家基金会。在法律没有规定又没禁止情况下，只能运用专业人员的智慧，如果“尽善”倒闭了怎么办？由基金会顶上去由监督人迅速转变为监护人角色，这是实务当中的经验。

为什么选择基金会作为监督人？除了双重风险以外，第二个要解决的问题是老人财产最终的归属是到哪里去，比如失独的群体，如果他去世之后把财产给监护人尤其是给组织的话，可能会存在道德上和利益的冲突，这在近邻日本已经发生过了。日本号称是大陆法系最严格的意定监护制度，尽管很严格，但是现实生活中仍然发生了很多监护组织谋害和挪用被监护人财产的事宜，而且造成了永久性的创伤，因为他把钱投入了股市，最后监护组织因投资不善而破产。这就是为什么监护中要引入特殊需要信托、公证提存，引入第三方监管机制，就是监护服务和被监护人的财产要进行分离。

不是每个意定监护都有监督人，没有监督人的情况下，《民法典》规定由公立（公职）监督，公立监督一个是居委会、民政部门和其他公法或者立法授权组织承担；第二个是司法机关，目前冲到前列的是公证机关，其次是法院和检察部门，所以未来检察部门职能的转变我觉得也是非常重要的，下次会议是不是可以请检察部门的人来参加。

公证处监督是怎么做的？ 

第一个，公证处办理完了意定监护之后，公证机关要进行通报，通报给那些具有公职监督法定职能的机关，比如居委会、民政部门。在上海，初期居委会比较反感，到现在绝大多数居委会配合也愿意回函，并且将信息留存备案在居委会的社区居民信息系统当中。对于无户口的社区公共户，会通报给所在地的区民政部门，当然这种数量是极其少的。第二是征求老人意见后，我们会通告其近亲属，这与中国乡土风情相适合的，近亲属仍然有监督和监护的法定资格，实际上也是提示他履行监督。

怎么监督？监督的措施是什么？第一，监护事务报告。分临时和定期的报告，一般而言是一个季度、半年、一年进行一次汇报，有监督人向监督人汇报，没有监督人的向公证处汇报；第二，重大事项的批准。根据《民法典》规定，监护人不得处分被监护人的财产，除非为了被监护人的利益。什么是重大财产？一般而言在中国人心目中不动产是重大财产，如果是上市公司股权，金额比较大的类似控股公司，也是属于重大财产，这叫做重大财产处分限制。如何限制？由公证处审查是否是为了被监护人的利益，处分所得款项由公证处进行监管。

中国公证处有个独特的职能是提存。司法部很早就颁布了提存公证细则，但是早期大多数应用于商事领域，现在也运用在家事领域。很多信托公司问，公证提存是不是就跟信托是一样的？公证提存实为公共司法信托。在信托公司设立的特殊需要信托是民事服务信托，这就是区别所在。还有重大医疗的决策通报给监督人，因为中国老百姓包括社会组织，心理压力是非常大的，通报监督人也是一种接受监督的手段；还有撤回监护，单方面任意解除权，要去到公证处办理撤回手续，以公证文书作出的必须以公证文书形式做出撤回和变更。

下图是2.0版本意定监护的讲解图式，我刚才讲的，社会监护、意定监护、监护监督的履行过程，为本人还是为自己的子女，基本上这张图都显示出来了。意定监护发展至今，并不仅仅利用一个制度，去解决一个人在社会当中存在的问题（困难），现在结合了安宁疗护、居住权、特需信托、遗产管理等多项制度。

意定代理和监护授权书

我们现在签订的法律文本，已经从意定监护的授权书，转变为意定代理和监护授权书，该法律文件中包含了两种制度，委托代理制度和意定监护制度。作为一个人来说，他能力的衰减是逐渐递减的，而不是昨天清醒今天就糊涂了。早期做的意定监护协议，在现实生活中老人提出意见说没有用，因为文本上写是他糊涂了才生效，法律上讲这是辨识能力完全丧失或部分丧失，需要由法院去宣告这个司法程序给他带来了极大的不便，因此，我们引入了英美法国家的持续性代理授权。前期是代理人，后期还是代理人，等你到法院去宣告民事行为能力权时，由法院依据意定监护文本指定你作为监护人的时候，你才具有一种法律上的身份，实际上也是为了应对目前监护人的责任过大的现实反应。意定监护在日本实行得并不好，适用数量极少，就是因为日本对于意定监护的生效过分严格，国家对于私人生活干预过分，使得法庭指定的监督人要花费被监护人的财产。老人本身就没什么钱，法院指定一位陌生人作为意定监护的监督人，比如律师是收费的，财政又不给钱，要从老人财产中支取，所以日本很多人基于这个原因不向法院申请。

目前公证处处理的案件中，在代理阶段，代理人对财产代理事务是没有的，尤其是非近亲属，只有在监护阶段被法院宣告了，你才有财产的事务代理权，通过这种方案设计尽量减轻因为财产使用不当造成被监护人的风险。

大陆法系的公证和英美法系的公证不同，大陆法系的公证处是行使公共事务的职能，和英美法的公证人不一样，它是私人职业。大陆法系国家公证人是代表国家干预和辅助私人生活的，私人之间构建一种意定监护的身份关系，通过公证这个机制，转化为受公法保护的公法秩序，将来申请法院监护宣告时，公证书有证据的推定力。

公证处应将意定监护信息通报给法院、民政部门，法院将监护指定民事行为能力宣告的信息通报给公证处，这是互通有无。通过各地开展的大数据交换平台进行有限的公开，目的是让不同的条线、机构，在监护信息的分享和公示方面有这样的机制，减轻司法判决的失误。已经有老人失智了，法院因为不知道公证处做了意定监护，所以误判了不肖子孙作为老人的监护人，事后受托意定监护人再到法院，通过法院特别程序变更监护人，但是司法成本比较高。在法国、德国、日本有意定监护的通报登记制度，德国是登记在联邦公证协会，日本是在法务局。在中国，刚才王竹青老师说了，可能比较适合公证部门，因为中国目前有全国性的公证遗嘱信息查询平台，全国三千多公证处可以立即查到，只要输入姓名、身份证号码可以立马查到，给司法审判带来极大的方便，意定监护如果通过这个平台的话，很方便查询。

社会监护仍然是不完美的

最后，社会监护仍然是不完美的，仍然需要发展，今天我们是鼓励社会监护组织、市民监护人去做这件事，但是组织多了，立法就会有限制，有关监护能力和监护消极资格的问题。比如刑满释放人员、养老机构、破产个人、失信黑名单人、传染病的患者，能不能作为监护人？主治医生、医疗机构的护理人员作为监护人，能不能？在职的和不在职的是否有区别？对于机构来说，养老机构可不可以作为监护人？现在各地成立监护组织比较难，工商登记的营利法人也就是公司可不可以作为监护人？从立法角度来看，组织是包含营利法人和非营利法人的，是可以做的。刚才何锦璇教授讲的香港法庭任命一个信托机构作财产事务代理，这个是值得未来考虑的一个问题。

最高人民法院在“《民法典》总则编若干问题解释”中，对于认定组织是否有监护能力，是根据其资质、信用、财产等因素确定。首先是监护能力，有没有专职人员、有没有足够的财产；第二是资质，专业的社会监护组织肯定被法院优先指定，非专业的可能就是劣后了。

最后，最大的问题，我们现在也很烧脑，老人一定要把财产给监护人，给护工、医生送套房、送几百万，太多了，你能阻止吗？他说公证处不给做公证遗嘱，我活着的时候就把房子给人家，公证处管不到，这能阻止吗？这个在立法上没有限制，但是社会当中仍然会存在这样的问题。

专业社会监护组织能不能接受被监护人的捐赠以及接受被监护人的遗产？有些国家严格禁止，中国立法没有，但应该适用利益不归属的原则，避免利益争执。很多老人会讲我是失独、我是丁克，要么给国家继承，要么给组织继承，反正物总归要有所属，这些都考验我们法律人、考验主管部门的智慧。时间问题我就分享到此，谢谢各位！