公约十六课·15条：免于酷刑或残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚

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这是张巍老师2021年11月1日小宇宙APP直播课的内容——公约十六课·15条：免于酷刑或残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚，经授权进行录音整理并发布。音频识别：耿心语，编辑整理：格格，文字校对：禾禾爸爸，排版：尚书研。

张巍

北京心知持科技有限公司创始人

心智服务组织发展教练

德国海德堡大学法学院公法学硕士、博士候选（主攻方向：身心障碍者权利保障）

西北政法大学民商法专业硕士研究生

黑龙江大学法学本科

各位伙伴大家好，欢迎来到心智圈。我们今天继续进行联合国残疾人权利公约的学习，我们上一次的第16条免于剥削、暴力和凌虐，还有之前讲的迁徙自由和国籍，这两门课大家听的次数非常之多，让我很意外。我原以为大家主要关注的是教育及就业等方面，但看到在小宇宙的转发上，大家收听的次数比较多的竟然是这两条，感触还是挺深的，其实家长的需求是蛮整合的。尤其是孩子，不要被暴力侵犯。

如果未来有一天，我们需要带着孩子出国，甚至可能带着孩子移民，也是很多家庭的需求，这个其实我以前想的不多，满以为家长们会很无趣，尤其是绝大多数的家长可能不关心，但是没想到这两条在前期的播放记录中竟然有新高，这也给我一个很大的提醒，既然我们讲公约是一个全方面的保护，不能根据我对客户或者我对听众的需求去猜测哪些有人听，哪些没人听，还是尽量做到完整客观的给大家做展现，这里感谢客户以及听众对于我讲述内容的反馈。

那我们今天来讲公约的第十六课，即联合国残疾人权利条约中第15条“免于酷刑或残忍、不人道或有辱人格的待遇和处罚”，这是公约中名称字数最长的一条，那也跟大家说一下，在联合国的整个公约体系中有一个专门的公约，即“避免酷刑以及残忍、不人道或有辱人格的处罚”。因为有这个独立的公约在，所以在涉及到残疾人权利的时候，需要做一个专门条款，再加上这几个词都是法律术语，每一个词都是有专门的含义，并列到一起以后就这么长。

01何时心智障碍人士可能遭受酷刑？

首先大家理解这是法律上的这样的一个特殊的处理，其次我们要在这个具体讲解过程中看一看这几个词，我们一点点来。

首先来讲，“不得对任何人实施酷刑或残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚，”一上来这句话那和标题就是完全响应，我们就看一下什么叫酷刑，它强调的是任何人，在这里面都没说是不是残疾人，代表他已经是人权的最低底线了，凡是做了这个事都是侵犯人权，不管针对的是不是残疾人，你都侵犯人权了。那大家就想一想酷刑，谈到了用刑的是什么主体？是我们要理解这一条的重要，他说的国家、政府，是行政单位，说的是公机构，注意一个字，他是公的，不是私的。也就是说，你都不是政府，也不是军队，你也不是这个行政单位就给他用了酷刑，对不起，你用不了这样的酷刑。首先来讲，注意它的主体应该是公，这一点非常重要。

那么刑法在现代国家强调罪刑法定，以这个就叫做法治主义，我们过去强调人治和法治，人治是统治者的主观判断，拉出去打50大板，心情不好的时候拉出去打200大板，就给人打死了。如果说有的刑法是来自像过去的县令的这样一个人，他这样一个随机的想法，没有一个度，那在刑罚上就会出现过大。而现代社会，它强调的是法治，法治主义它的标准是所有的罪名、以及罪行的处罚执行方式都是需要国家的最高权力机关确定，如在中国，像刑法这类事情应该是由全国人大来定，作为这个最高的权力机关来订立。它订立以后，是先由法后有处罚，法无明文不会罪，也不处罚。这是我们理解这个法治精神的一个重要的一个特点。

法治原则出来了，才会有我们谈是否有酷刑的问题。那我们看，第一，酷刑会不会在侦查阶段可以去用？警察说我用个刑，把这个证据取下来，然后我打到他说出真话来，这东西现在肯定是不行的，所以你会发现在公安侦查阶段，你用刑肯定是错的。第二，检察阶段，检察官针对公安送出来的案子进行判断，然后提起公诉，但是他发现这个案子需要有补充。但是有一类案子是检察官，叫直接进行侦查的案件，那在这个过程中也会存在着所谓的侦查过程中用刑的问题。你到了法庭上就更不能用刑了。你会发现这些都跟公主体有关。所以在这个公主体中，我们对于酷刑这个问题，第一点是若法律中没有规定可以进行刑事处罚的环节，就不能使用这种刑事处罚，这是第一点。第二，酷刑就是过度侵害当事人的身体健康，以侵害身心完整性为手段。公机关实施的这类以追究刑事责任为借口而进行的这种刑法，往往我们说，这都是与侦查相关的环节。

同时我们还注意一件事，在涉及到反恐、国土安全的一些情况下，不管是在美国还是其它的国家，我们经常会看到的各种片子，什么CIA、FBI，一个是管内的，一个是管外的，涉及到管外的部分的时候，经常出现酷刑。所以，谈到反对酷刑，就是要排除行政机构、司法单位实施酷刑，对，不可以有。所以我们说酷刑这个词，大家明白，就是以公机关实施在以追求所谓的形式正义为口号，所进行的不当行为，会造成严酷的身体损害，这样的行为是错的。

我们的问题是，会不会有关于心智障碍者的酷刑的问题？比如说在刑事侦查阶段，会不会有对心智障碍者的酷刑？咱们实话实说，酷刑这个事是有的。大家看过去的国民党迫害进步人士的行为，很多就是酷刑，就是一会儿拿老虎凳，一会儿拿烙铁烫，都叫酷刑，我们拿这个去想象就可以了。

实际上，公约里所指的酷刑不光是这些，包括不让吃饭，不给水喝，长时间用强光照射不让睡觉，这些都叫酷刑的话，那我们就可以想象，如果心智障碍者有涉及到涉嫌犯罪的可能性，那么在案件侦办的各个环节，就有可能遭受到酷刑。那我们办没办过这样的案子？其实也可以告诉大家，就是我们的心智障碍者，尤其是临界智力障碍的人群在社会中，他的行为方式身已经智商比普通人群稍微低一些，但是他有社会参与的需求，加上语言的能力还可以，就会有人把他们当枪使，包括充当打手，偷盗的时候让他背着赃物或放到家中。

我们的心智障碍者在涉嫌犯罪以后，对自己的权利保护意识和能力都太差了，面对侦查机构，他可能不知道应该如何去说自己在这个事情中的角色，我们知道主犯和从犯的罪责是相差很大的。一般情况下，侦办人员都能分别出来我们的孩子确确实实跟其他罪犯不太一样，就是在问讯的时候，看上去傻乎乎的，什么都往外倒，往往有时候会觉得这孩子怎么什么都往身上揽。

但是在什么情况下会发生问题呢？就是因为这个孩子的认知、语言表达能力有限，脾气还不小，在侦办的过程之中与审讯人员的互动非常不好，会有挑战性的行为，还很暴躁，还挺冲，还有一些反抗，实际上在这种情况下，这种不识趣就有可能招来拳脚或者是拿卷宗什么的打一顿。要严格地说，这都属于酷刑。但是换句话说，就是如果没有造成伤害，就以最终没有伤害为结果，在侦办过程中，工作人员的这种情绪也很难避免，当然大趋势是越来越文明了。

再往下，注意，残忍、不人道的或者有辱人格的待遇和处罚，残忍、不人道、有辱人格是作为定语连到了一起，实际上是几种不同的情况。大家就去想象在不人道这块，我们讲刚才所说的水和米，就是食品和饮料，比如说刚才的强光，你看它兴许都在不人道的范围。关于残忍，大家都知道新加坡有鞭刑，在我们看来在现代国家是不应该有的，但是仍然存在，这其实就属于残忍的用刑方式。还有，就是有辱人格的待遇或者处罚，比如大家都知道过去有这个叫做游街，80年代严打的时候，游街的情况比较多，这都属于叫做有辱人格的处罚。随着我们整体走向依法治国的进程，再加上有国际上的公约的约束，所以我们的立法以及法在执法过程中，其实对这一块是非常重视。就它的整体法律的执行不难，是要求你自己执行公务的时候，哪些部分能做，哪些部分不能做，你就划清标准就可以了。

实际上从工作人员的人性本身来讲，个人也不太希望这么去做，只不过就是在各种工作压力下出于情急，出于工作结果做不出来，可能有一些紧急的状况会激发的动手，或者说违反流程的一些做法，但通常来讲，只要在理性的状况下是不敢的。同时现在因为有稽查的，有监督的制度，一旦做了以后，警帽你就摘了，当不了警察了，那他可能在这个部分中就会有所注意。

所以在这个过程中，我们其实讲的都是公机关，对于我们的涉案人可能会产生的一些问题。那我们的心智障碍者在这个过程之中，如果他不是涉案人还好，关键就是参与了，我们都不用说还涉及刑事案件，就一个小小的治安处罚，警察就可以。甚至不用偷很多，就一个小电瓶车我给偷走了，或者看人家手机好，在餐厅里吃饭，看人家是苹果手机，我就喜欢，然后给人拿走了，甚至拿的动作还挺大，也不是那么隐蔽，然后拿完就跑，那人家后面几步就把你追上了，一顿打完了送派出所，就构成了治安处罚，甚至有的构成的刑事处罚。

02万一心智障碍孩子涉案怎么办？

我们在谈到这个条款的时候，是为了避免公机关对我们孩子的侵犯，一个基本前提是我们的孩子是否涉案。如果我们的孩子不涉案，自然没有这些问题。但是话说回来，就算孩子真涉案了，公约中有没有保障？或者说我们作为工作人员，我们作为父母，就没有任何办法了吗？那不是这样的。

大家要注意有一个权利，这个部分叫做“社工在场权”，这个权利目前在中国的司法规定中还没有，但是我们家长或者是社工要提出来了，很多行政单位还是挺配合的。他是个什么意思？我们都知道，心智障碍者在认知上是有限制的，在刑法中，是对于认知有限制的人，他的能力部分也是有相关规定，我们过两天就会学，中国的刑法以及民法中也有。我们谈刑法中的这一部分的时候，包括治安处罚法，现在谈这一部分的时候，警察如果认定我们是心智障碍者，他会明白以他的工作手法是搞不定的。

那么在美国或者说其它对心智障碍者的人权保护非常好的国家，这种情况下会请社工来，社工属于专业人士，我们把它叫做司法类的社工，另外就是服务类社工，其实两类社工都可以。司法类社工是专门接这一类的涉及到残疾人司法相关的问题，那他来了以后，有点像鉴定的人员。第二类就是我们专门的服务类社工，就说我们家属这边请来的，是我们这些人是熟悉这个案主，我们不是司法社工，我们是常态为他服务的。我们进入到社工司法流程的时候，我们是相当于翻译。你会发现，实际上同样都叫社工，社工在场的时候，会出现两种角色，那对方的司法社工偏向于法庭的全流程的熟悉，他通常也知道各类不同的障碍人群，在法庭中需要他的屁股坐在法院这个角度，他属于是法院或者是检察机构的这种合作单位，他们属于外聘的第三方。然后我们这边属于受骗于当事人家长，这个社工甚至是平时为我们的伙伴所服务的，司法角度的理解有限，但是我们对于我们的案主，他的意识状态，以及他的言语特点非常了解，大家熟悉这种情景。

做一个比喻，在融合教育的校园环境里。有个伙伴今天早上还在问我，资源教师是不是都是由我们民间机构去做，然后残联就买我们民间机构的服务？这个理解是错的，只要政府有钱，资源教师一定是由学校直接聘用的正式员工。因为他那个钱配来了，这个学校有五个孩子需要支持，他就可以申请资源教师以及相应的经费，人家有这个经费了，就会正式招聘了，例如，要求是师范大学特殊教育专业本科毕业，列入到教师资格考试之中，以及相应的后期的聘用之中，自己走这个流程就行了。他只是在过渡期没搞明白咋办的时候，他先用民间第三方来试一试，一年两年搞明白了，马上就自己招人了。

所以，我们看刚才说的司法中的关系，社工在场权有点像资源教师的作用，一个是站在司法的角度，要有人懂我们孩子说的话，另一方面是我们家里聘请的这种类似于翻译这种角色。如果需要孩子提一个口供，或者做个证人，还是说他被提审的时候需要做整个犯罪过程的描述，在这个过程中，你警察所问的我们的当事人懂了没有，以及我们的当事人自己说的话警察是否听懂了，都是要有专业人员来给他做翻译的，最起码是有两方的社工。

实话实说，要是都能有社工在场了，还能有什么酷刑、有辱人格的这种处罚和待遇？只要有第三方在，这种事就不能发生。这一点大家都能理解，就凡是发生这种酷刑这些事的时候都是只有一个人的时候，摄像头都关了，不在正规审讯过程中，为什么审讯室，监区好，看守所的走廊也好，除了厕所没有监控以外，其他部分全能取证，你想酷刑就能酷刑，想打就能打，想不忍就不忍，那没那么容易的，所以我们会看到在面对这样条款的时候，第一，现在在中国这个事发生的不多；第二，我们当提出这样的专业要求的时候，对方一听有道理，你看我们自己提审费劲，然后我们也不懂他说啥，那干脆就是让懂他语言的人来，一说还能说得通。

这是可能会经常发生的事情，值得大家去关注，所以避免我们的伙伴涉案是第一要务，如果真涉案了，要想办法提出来社工在场，我们要请专业人员来，你这个司法机构，也把你的专业人员请来。假设当地的司法环境没有社工在场的这种可能性，那就来一个更接近人情的做法，作为父母，我们了解孩子说话的状况，你们在提审的时候，让我们在场，真有个什么话说出来了，您不懂，他语言不好，那我们来给翻译，实话实说，在一些小地方的派出所，他们还是愿意。因为觉得你来了以后，也不能串供，都有录音录像呢，让你翻译一下，应该也没有什么太大的问题。实际上呢，凡是这种能让家长和社工参与进去的，也不会是什么大案子。

所以我们会看到，现在的刑事诉讼法保证了整个诉讼流程的科学合理性，也规范了很多办案人员的行为。但是作为条款，我们应该知道心智障碍者有这样的权利，不能在这个过程之中，被别人用酷刑或者是残忍的、不人道的行为来对待。

03要注意区分哪些“治疗”是医学试验

接下来，“特别是不得在未经本人自由同意的情况下，对任何人进行医学和科学试验。”我们刚才讲的是公机构，尤其正式的讲的是有关诉讼的流程，有关心智障碍者行使权力的部分。我们还会看到公机构以外，如医院，能不能对我们的案主在不同的地方进行实验？

联想一下电影，日本的731部队进行这种细菌病毒的研究和疫苗的研发，缺人体实验的时候，就抓了我们中国的居民或者战俘进行病理实验，这实际上就是在他自己不同意的情况下，通过强力对他进行医学和科学实验，这就是残忍、不人道的处罚或者是待遇。所以我们在这里讲，医学以及科学实验他是否同意？如果本人不同意怎么办？这就与我们心智障碍者极其相关。

首先来讲，我们现在的心智障碍领域都是监护人同意，公约中规定的是本人自由同意，这就是问题。比如说干细胞移植，有人说可以用来治疗自闭症，这还是一个医学试验。再比如前两天特别热的一个问题，就是椰菜君提到的什么肠道菌群疗法，现在是属于是医学试验？还是正式的医疗行为？有人都说了在山东的是医院干的，在上海更是大医院了，肠道菌群现在都是在医学试验阶段，不属于获得正式批准的医疗解决方案。这就意味着，这样的试验，如果有当事人自由意愿表明同意，是可以做的。

否则，你想想那些吃益生菌的伙伴，甚至有的现在直接就是粪便移植，当事人可以做，但是有一点，他必须得声明，这是实验，不是治疗。不是说已经验证了有效，而是说还在试验之中。刚才周老师提到了，说西兰花提着反骗局的大旗已经在进行另一场包治百病的宣传。

我们应该知道，并不是所有的公立医院都有进行医学试验的权限，对医学实验这件事，全世界的管理都是一样，对研究能力以及立项的审核是非常严格的。因为这种严格性，一般的民办医院基本上没机会去做科研以及药物研发。

我们会看到一个有意思的现象，关于干细胞移植的医疗实验，哪些医院获得了许可？其实就是军队和武警医院，普通的公立医院都不让的，这就是为了保证严格控制相关流程。干细胞移植不是小事，大家知道干细胞移植号称治自闭症，很多移植后，几年内出现了肿瘤，就是细胞移植进去了，但这个细胞分裂快，没形成对原有的、潜在的、理论上的一些细胞的一些断裂链接的补充，没发生，但是整块的分裂出来了，就是肿瘤。

大家知道，我们有大量的心智障碍领域的儿童康复机构是专门和这类的医院合作，你做完手术把孩子推荐给我，然后我来为孩子进行康复，每年我向你汇报孩子的进展状况。咱们进行科学实验、科学合作，当然大家想，能做这个的，基本上都在特大型城市的大医院。但实际上，从我们这个残疾人权利研究和权利倡导的角度来讲，我们是非常反对的，认为民间康复机构去接这样的试验性的孩子，从而实现的这种盈利，我们是认为既不科学又不道德的，这是非常挑战人的底线的事情。

从人类发展角度来讲，这类的研究是否需要？那我们可能得说是要有的。但是大家知道，在全世界比较保守的一些国家，是全民号召不要有这一类实验发生的，因为这一类的试验在过程之中可能会用一些心智障碍的儿童来做小白鼠的，你动物实验阶段都过的情况下，就得在人的身上用了，总有人要做小白鼠的。我们只能号召家长们要明白这些事情，医学实验都是有风险的，从科学上来讲是未成熟的，我们不要把它当作是成熟的解决方案，这个家长们要懂。在专业医疗那部分，我们能切入或者能倡导的不多，但民间机构如果去发这种财，那我们要去抵制。

如果仅是家长同意，而他不是本人同意的情况下，问题就来了。例如，干细胞移植、菌群移植，我们从公约角度来，按照公约的要求，当事儿童本人必须清楚地了解这个手术，或者是这种医疗解决方案对他的意义，也对他的未来的损害，但是我们除了跟家长讲，甚至很可能这些信息都讲的不是很完整以外，我们针对当事人，有问过他们的意愿吗？你对一个六岁的孩子做菌群移植，把别人的粪便提取物移入案主的肠道中，有多少是在背着孩子做的，或者说做的时候根本就没跟孩子解释，那这样的一个过程，孩子他再小，他有没有一个知道和了解的程序上的保障？

刚才提到，在司法角度来而言，这一部分越来越少，整个程序法保证了这些负面事情发生的几率不高。但是我们在医疗这件事情上，因为自闭症领域家长们有对新科技、新疗法和新药物的期待，都觉得可以一劳永逸地要把自闭症治好，就是这种心态始终不消除的情况下，出现这一类的医学试验和科学实验是很正常的。

什么是科学实验？就是用各种仪器的。大家都熟悉有个东西叫经颅磁，现在残联的推荐的各个康复机构都有这么个东西。经颅磁和脑机接口是一回事吗？现在脑机接口特别热，特斯拉的马斯克做的其中的一个就是nillink，经颅磁不是和脑机接口不是一回事，更像在颅骨做相应的电击刺激。我们需要关注的是，它是否正式通过了医药管理部门的效果认证？没有通过的时候，它全是在搞实验，我们就不参与实验。特别是涉及到大型的综合的医院，非常有迷惑性，小医院还没实验权呢，我们要注意保护心智障碍者孩子的权益。

再往后，“缔约国应当采取一切有效的立法、行政、司法和措施，在与其他人平等基础之上，防止残疾人遭受酷刑或残忍、不人道或者有辱人格的待遇或处罚。”这里强调的是国家要立法保障。从这一点上，我们国家从立法和行政上做的还是不错的，但是有一个问题，就是我们的卫生行政系统，在行政管理上做到了严格审批医院的科研行为。但有些大医院因自身的权威性极高，家长在信息获取，在参与相关实验的时候，出于对医院的信任，其实并没有把医学实验的方方面面完全搞清楚，容易产生对孩子的终身性的不可逆的侵害，这是非常可怕的。还有一些可以用于孩子身上的基因技术，我们经常听说过通过基因检测预测你未来的患癌症的可能性的事，说实话最多是骗点钱，但如果只是被骗点钱，我们根本不在这条讲，而这一条讲的是科学实验以及医疗试验。

04注意有关人身自由限制的问题

我们还有一件事与医疗和司法非常相关，就是对人身自由的限制，有人说，精神障碍人士在犯病的时候真杀了人，也不会被判死刑，这都是普通公众的理解。实际上，如果判断认为他当时的精神状态正常的时候，那杀了人一样要判极刑的。另外，我们真从追责角度来讲，是发病期，这个人就没有责任了吗？不是，那就是他要被强制治疗，在精神病院里要待很长时间，那这样的状况和蹲监狱的有期徒刑或者无期徒刑有没有本质的差别，都涉及到自由的限制。

还有一点和我们所说的不人道、有辱人格相关，所有的精神障碍者在医院里强制治疗的时候，是要束缚衣的，是要用药的。那我问一个问题，如果束缚衣被不当使用，和死刑犯才佩戴的手铐和脚镣有本质差别吗？他是没在监狱里，但是在精神病院里，以他的状况不应该上束缚衣的时候，被医嘱就可以下束缚衣。

再比如，在精神病院里，他被安排独立空间，没有其他人可以更多的接触。让我们再看用药的问题，请问在监狱里如果执行有期徒刑的话，这个人情绪暴躁，说我强制在监狱里说给你用药。请注意，监狱里是不可以，因为用药也是处罚。但是在精神病院里用药，医生就有权利。

所以我们要想清楚，就是对于心智障碍的青年，如果真的涉法了，他的刑事责任不追究了，两部分免不了，一部分是民事赔偿，你免不了民事责任，你该赔的是还是得赔，该花的钱，该补偿的还是要给。第二个部分就是，他没进监狱，但是如果进了精神病院一样将会有可能有很多不人道和有辱人格的或者残忍的事情发生，所以我们会看这两个问题是非常难的。

05充分估计心智障碍孩子融入社会的挑战

对于家长而言，第一就要求我们如何让孩子不去涉嫌犯罪，就能避免承担一些相关的责任，规避遭受刑事侦查的可能性，这个是我们要做的。但是你要看到，只要孩子融入社会，只要孩子有自己的朋友，想自己挣点钱，有点儿收入，都有可能涉法，因为这些部分是他解决生计生存，在大街上游逛，白天有地方可去。谁对他好，谁对他不好？谁给他一碗热饭吃。我们前几天讲强制劳动，是被别人抓去了强制劳动，被迫劳动很惨。但是这个条款是讲，当孩子充分参与社会的时候，或者说他的能力越强，兴许他的社会融入深度越深的时候，他涉法的可能性越大。

在此就可以看出来，我们中国的专业服务不仅仅是陪着去就业这么美好的事情，陪着去上学这么美好的事情。他不听你就业那些事儿，然后他交的朋友，参与的生活，包括他自己性的发展成熟了，他喜欢漂亮姑娘，就愿意跟着人后面走，有的时候还想上去摸两下。关于这些问题，我们的成年服务机构能不能深入的去做一做？而且这些都不是关在一个大院子里做各种职前训练就能解决的问题。

融入社会是我们的目标，但是它本身也存在风险，这个风险是每一个成年人在社会中都会有的，我们把它统称为所谓学坏的风险。你让他融入，他有可能学坏，也可能涉法。第一，我们的服务要做到位，要为他们精准的去做这个服务。第二，如果真涉法了，有没有专业的社工去帮助他们，有没有熟悉我们心智障碍人群的律师，他熟悉法律中有关心智障碍者的各种条款，熟悉之前的所有的判例，甚至要熟悉，假设一个智商72的心智障碍者在监狱服刑，有没有更好的办法让他早日回归社会？有没有律师在做这方面的事？

所以我们看到，涉及到公机构有可能构成侵权，有可能构成侵害，也就是所谓的酷刑、残忍或者不人道、有辱人格的待遇或处罚的时候，其实谈的是心智障碍者充分融入社会时的一个高级别的挑战。

目标是融入，但就像“股市有风险，入市需谨慎”，当孩子融入社会的时候，面临的不光是美好的教育和就业，也可能是在社会中被别人欺负，有可能被别人强制劳动，有可能被别人拐卖，有可能走失以后他们连饭都没得吃，也有可能在社会中被坏人教唆，被骗着去干坏事。唯一一劳永逸的方法，就是把孩子锁家里，永远不让他参与社会。但如果真锁了的话，风险倒是没了，又回到了一个最基本的问题，就是他是不是被按照一个人去对待了？